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团队原创|《家族企业》企业家应当如何设立遗嘱(中)

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【小爱说说】杜芹律师此文被收录于《家族企业》杂志2018年第4期,小爱将其分为上、中、下三篇呈现给大家。您可以从本文中收获:1、企业家对遗嘱的3个错误认知:A.不写遗嘱没关系,有法定继承;B.生病或年老时,才需设立遗嘱;C.设立公证遗嘱最好。2、企业家应该这样设立遗嘱。3、遗嘱与其他财富管理方法、工具的协同配合。

作者丨杜芹家族律师团队

遗嘱,不能回避的责任与能力(中)

杜芹 2018年3月11日

一、纠正企业家对遗嘱的
几个常见错误认知

01

不写遗嘱没关系,反正有法定继承

根据我国《继承法》的规定,继承开始时,如果有合法有效的遗嘱,就按遗嘱继承;如果没有,则按法定继承。而法定继承,是由第一顺位的父母、配偶、子女继承;没有第一顺位的,再由第二顺位的兄弟姐妹、爷爷奶奶、外公外婆继承。

那么,如果法定继承的结果和当事人的主观愿望一致,是不是就可以不设遗嘱了呢?答案是否定的,我们从继承的过程和程序说起:

首先,遗产查明。如果有遗嘱,说明财产做过梳理,要么会列明在遗嘱上,要么会有财产清单或知情线索,核实查明较容易;如果没有遗嘱,就需要继承人自己去查明。现代家族和企业发展都是全球布局,财富类型和载体也多种多样。不是每一项财产都能像房产一样,固定在某个确定的位置、有一个明确的权属证明。更多的财产,也许是一个权益,比如投资收益权、债权;也许是一份合约,比如保险、信托(注:某些信托权益由于设立信托时约定不明确或者信托本身约定由继承人享有等,也是要将信托作为遗产范围,在继承人中进行讨论分割的)、股权代持;也许是一堆电子数据,比如电子合约、电子货币……不了解内情、找不到,就只有损失。

然后,继承人查明。家族财富的多少与家族成员关系的复杂存在一定程度的正相关。笔者代理的继承案件中,40%涉及复杂家族成员结构,比如多次婚姻、未婚同居、婚外生育等。事实情况是,在这种复杂结构的继承人组合中,当一份遗嘱出现时,通常还是会极大地促进定纷止争。人死为大,尊重遗愿,在人性和心理的博弈中,这个想法胜算更大。我们不能小看这种心理影响,在家族财富事务处理中,恰恰是心理情感与财产企业的交错,造就了家族财富管理的错综复杂。

其次,遗产估值和分割。法定继承,看似非常明确地确定了继承人各自继承的份额,但遗产的准确估值才是关键,才能真正解决各继承人间的矛盾。古玩字画,价值连城,可究竟算多少钱合适呢?公司股权的估值,同样困难重重。因为困难,所以直接分割股权数量成为最公平的方式。那么问题又来了:股权被稀释,控制权、经营权归谁呢?股权如果是婚后取得,就是夫妻共同财产,配偶享有一半,其余才由法定继承人平分,如此而言配偶必然是继承人中的大股东。但这个结果在原本就是家族成员共同持股的家族企业中,也许并非是最希望的结果。为了企业的长久发展,应当由善于经营的人控制和经营。所以,有什么能比有一份清晰明确的遗嘱更可贵呢?这种情况,遗嘱以及配套的关联做法具体该怎样,后文再述。

接着,财产权属过户。自2016年开始,部分地区的房产继承过户可以直接持相关材料到房产登记中心办理,但其他地区,以及其他财产的继承过户,都还需要先到公证处办理继承权公证。就是所有的继承人,携去世材料、亲属关系证明等相关材料到公证处现场,同意遗产的分割,并出具公证书。通常,如果有遗嘱,尤其是公证遗嘱,继承权公证更容易办理成功;没有遗嘱,继承人立场不同且没有道德压力,不同意办理的可能性增大。那些不用继承公证直接办理房产变更登记的,在房产登记中心会遇到和办理继承权公证一样的手续和流程,只不过不用交公证费而已。

最后,继承来的财产究竟属于谁?继承人已婚,如果是按法定继承,得到的财产属于继承人的夫妻共同财产;如果是按遗嘱继承,得到的财产才有可能属于继承人的个人财产。夫妻共有,意味着继承人的配偶享有一半权益,可以在离婚时带走,也可以在去世后被其第一顺位继承人继承,从而使得这部分财产被分流到原家族之外。如果这种情况越多,家族财富削减越快。这显然与家族财富管理传承的目标—家族传承、财富永续相悖。

02

生病或年老时,才需设立遗嘱

人生无常,比如大禹节水创始人王栋、春雨医生创始人张锐、金莱特创始人田畴、小马奔腾创始人李明。既然必须要做的事情,何必非要拖延到最后的时刻。近年来,我们团队每年都会遇到数宗要求为重病企业家设立律师见证遗嘱的项目,但绝大多数情况,我们只能遗憾拒绝,因为病人往往意识模糊,无法设立遗嘱;还有一些病人,因为处于这个人生特殊时点,心境和观点变得偏执或者异常敏感,今天设立好遗嘱,明天就要求再改。原因是,某个继承人当晚没有及时来探望他。所以,头脑最清醒、格局视野最全面、决策能力最佳的时候,才是设立遗嘱最佳的时期。

其实还有一些特殊事件,是需要同步考虑设立遗嘱的,但很多人都忽略了。这些事件包括:子女结婚时、再婚时、离婚手续办理时。前面说过,法定继承时,如果继承人已婚会导致家族财富外流。因此子女结婚时,哪怕简单立一份概括性的遗嘱,注明由法定继承人个人继承自己的全部财产,也是好的;还有再婚时、离婚时,道理一样,婚姻会导致财产归属发生变化,也会导致第一顺序继承人发生变化,所以需要结合家族财富的传承目标,综合考虑和规划。

从家族财富管理传承的角度讲,最理想的状况是,在创造、守护财富的时候,就应该以传富的最终目标来进行规划和安排。好比一场接力赛跑,起跑时就知道终点,才能选择正确的跑道、跑步的节奏,和调整好接力棒的方位和握姿。所以,当企业家们在设立遗嘱的时候,是最能够全面考量家族未来发展路径、企业发展目标、财富安排计划的。这个过程,不仅让创富、守富的计划更加清晰,也更珍视对二代的培育,还能让看穿来去的人生更有意义和幸福。哪个远见卓识的优秀企业家心中,没有无惧生死、泽福家人的胸怀呢?

03

设立公证遗嘱最好

遗嘱分为五种,口头遗嘱、录音遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱。每一种都有其价值和优缺点。需要根据不同场合、情况、局面、形势来确定最恰当的遗嘱方式。

遗嘱真正发挥功效的时候,立遗嘱的人已经去世,如何确认这份遗嘱是当事人的真实意思,只能通过它是否符合法定形式要件,即法律规定的写法和要求,来判断。符合法定形式要件的遗嘱才真实有效。

口头遗嘱,适用于生命垂危等危急情况,并要求有两个以上有民事行为能力的、无利害关系的人见证。紧急情况一旦解除,口头遗嘱立即失效,相当于没有设立遗嘱。

录音遗嘱,录制遗嘱声音文件,同时需要两个以上有民事行为能力的、无利害关系的见证人。建议不会和无法写字、认字的特殊人士使用。录音与文字对比,文字的流传性和传播力更强。

自书遗嘱,是最常见、最实用的一种遗嘱形式。它不需要到什么机关去备案,只要自己一个人悄悄地写好,签好名字和日期就有效了。强调一下,“自书”是指自己亲笔手写每一个字,包括内容、签名、日期。打印后自己签字的遗嘱,一般不视为自书遗嘱,需比照代书遗嘱进行认定。自书遗嘱的好处是,方便、容易更新。自己随时再写一份遗嘱,就可以变更原来的遗嘱。

代书遗嘱, 找人代写遗嘱,要求两个以上有民事行为能力的、无利害关系人见证,代书人可作为见证人之一。见证的意思是,见证遗嘱设立,包括书写、签字等全过程,并在遗嘱文末注明“见证人”及见证人的姓名。

公证遗嘱,就是到公证处在公证人员的见证下设立遗嘱。公证遗嘱效力最高,即如果同时存在五种遗嘱,无论时间顺序先后,均以公证遗嘱为准。但它也有缺点:一是,遗嘱更新不方便,如果想撤销或更新遗嘱,只能通过设立一个新的公证遗嘱这一种方式。而有时,公证员是不能随叫随到的;二是,并非所有的财产或内容,公证处都允许写入遗嘱。比如仅有合同的权益类资产、没有产权证明的房产、代持的股权等。

综上,各种遗嘱形式各有优劣,取决于立遗嘱人的需求,实践中往往需要多种形式相结合。

杜芹

北京市盈科(深圳)律师事务所全球总部合伙人,盈科全国婚姻与家庭法律专业委员会主任,盈科全国家族财富讲师团团长,深圳律协民事法律专业委员会主任及广东法学会婚姻家事专业委员会理事。高端婚姻家事和家族财富管理律师,专研家事法和财富管理十余载。擅长处理重大、特大、疑难、涉外的婚姻、继承、析产等家事诉讼,办案风格刚柔并济、情理法交融,诉讼方案筹划与实施独具匠心;同时擅长对家族(企业)财富管理与传承架构的系统设计、疑难解析和落地实操,是多家家族办公室的顾问律师。

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